当代物权法百科全书小辞典957-2-8 (第2/3页)

平等保护是永远也办不到的。

    殊不知，物权价值规律与经济价值规律是不能划等号的，那些庸俗化的理论是站不住脚的。国有资产中有很大一部分是属于禁止、限制流通领域的资产，这跟经济价值规律和市场经济形态有几毛钱的关系呢？即使是在市场经济活动中，依据宪法规定，保持国有经济的主导地位始终是必要的。因为客观需要保持国有经济的主导地位，所以承认对于国有资产定义为重点保护、特殊保护、优先保护和永久性保护，承认物权法也可以规定“国家财产神圣不可侵犯”或者“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”之类的规定，都是完全必要的！

    退一万步讲，即使中国放弃了社会主义制度，“公共利益中心论和国家利益保护主义”的根本原则宗旨也不能变，重点保护国有资产和“国家财产神圣不可侵犯”同样可以在公法和民法中加以特别规定！

    所谓物权法之“平等保护”，应当是这样理解的：按照权利与义务的对等原则，遵守民事关系中的各种规则，无论是独立的物权人或者是物权关系中人物权人，也无论是优先权人或者非优先权人，每个人在履行义务的前提下享有权利、承担责任。既不要搞公权私化，也不要搞私权公化。“平等保护”的本义是“法律面前，人人平等”，而法律没有明文规定或者有规定只是模糊性的规定，那争议是不会少的，没有“定分”就无法“止争”嘛！

    国家法人为整个社会承担了最大和最多的社会责任和义务，当然应当享有最大和最多的权利，这才是真实的和最重要的“平等权利”。国家的财产就是全体人民的财产，通过公共品供给渠道和分配关系会部分地向集体和私人分流，当然包括保护公务员、职工的劳动权益在内。当前和今后每个时期，国家对于整个社会的负担越来越重，而国有资产流失现象是难以根绝的，故重点保护国有资产的法律只能加强，绝对不能削弱。

    纵观人类社会的法制史，无一例外的体现出国有资产保护问题是最大的难题。公职人员腐化堕落和国有资产流失，于对外和对内关系上普遍存在，而根子就是内部关系上。某些有权有势的公职人员掌握了人、财、物、供、产、销等方面的大权，利用各种人脉、机会、借口、手段等大肆贪污受贿，合谋侵吞国有资产，腐败到无可救药的时候，就有亡党亡国的危险了。

    目前，物权法的内容，主要是一些“一致对外”的物权关系，鲜有“一致对内”的物权关系。从这一点上说，中国现行的物权法文本不可避免地落入俗套。俗话说堡垒最容易从内部攻破，这对于国有资产保护中的漏洞百出来说，是最贴切不过的了。

    争论的结果是，关于保护国有资产的内容如撒胡椒面一般的点缀了一下，很多具体性的规定就没有了，并不是圆满的规定。这也是现行物权法最大的焦点与遗憾之一。

    三则，一般议论。

    确认物权，是物权法首要功能之一。更加重要的首要功能是保护物权。确认是手段，保护是目的，不能为确认而确认，也不能于确认之后不具体规定保护。而且，确认本身需要法律的保护。而且，某些确认需要深化确认，某些保护需要深度保护。确认物权之后，能够为保护物权提供现实基础，两者相辅相成才能够达到一个新的境界。

    有的专家学者认为“物权法不是用来保护财产权而是用来确认财产权的”，“当一个人的物权遭受不法侵害时，他应当主要引用民法中哪部法律来保护自己？不是物权法，而是侵权法。”继而得出结论是：“所以，国有资产的管理问题不可以是物权法规定的内容，这是一个行政管理问题，应当由行政法加以规定”。实质上这是一种典型的微观物权法论调，物权法理技术上存在很大的问题。

    物权法其实就是涵盖确认、保护、利用和规范、调整、限制物权的6大功能，并非只有一个功能。以确认与保护而论，就是在确认中保护、在保护中再确认，确认的目的就是为了合理合法地保护，两者之间是相辅相成的和不可偏废的。物权确认请求权与物权保护请求权、物权利用请求权、占有保护请求权，以及国家、集体、私人财产保护防火墙，都是成龙配套的。物权法内容中就前3个功能而言，确认方面的内容最多，其次是利用方面的，再其次是保护方面。尽管如此，也不能否认物权法是保护物权（含财产权）的重要法律之一。

    目前并没有什么“侵权法”，而客观存在“侵权责任法”。其是保护权利人之人身权、人格权、物权（含财产权）的专门法。与物权法相比，《侵权责任法》是保护公民财产的专门法，没有区分重点保护与一般保护的对象；《物权法》体现了国家、集体、私人和其他人物权和物权关系的一体化保护，区分了重点保护与一般保护的对象，所保护的“物权”并不限于财产权，非财产性物权也包括在内。两种法律各有千秋，在保护方面，《物权法》不能取代《侵权责任法》，《侵权责任法》也不能取代《物权法》。有的专家学者说《物权法》“不能包打天下”，那你们为什么说《侵权责任法》“能够包打天下”呢？

    同样地，在保护国有资产方面，《物权法》不能取代《企业国有资产法》，《企业国有资产法》也不能取代《物权法》。民法式公法与行政法式公法，两者之间的法律对象、规则与原理、技术等侧重点是不同的。所有的国有企业，在生产经营活动中是作为民事主体的面目出现的，在资产经营管理之社会信托关系中或者说根基上是属于公事主体的，单从民事诉讼对象和行政诉讼对象上就可以看出两者之间的差异。

    国有资产，是全国各个领域与各个方面的重点资产。国家法人物权，是全社会各种关系中的重点物权。从这个意义上说，重点保护与一般保护的意义是有很大差别的。既然如此，既然国有资产同样也列入物权法保护的重点对象，那么就有足够的理由大树特树全民所有制的法律权威，大幅度地增加重点保护国有资产的内容。

    诚然，我们提“重点保护国有资产”，并不是毫无限制性地进行保护。要把绝对保护和相对保护、特殊保护和一般保护区分开来。国有资产种类繁多，门类齐全，呈现出复杂化、多样化、系统化、立体化和阶梯化的局面，哪些需要绝对保护、特殊保护的，哪些需要相对保护、一般保护的，都需要仔细分类研究。禁止、限制流通领域的国有资产和一般流通领域的国有资产形态各异，保护方式与限制程度不同，需要进行恰到好处的法律规范。

    对于国有资产大量流失问题，无论是哪一派专家学者都感到非常痛心，一致表示要在法律中加固防护措施，对于反侵占、反哄抢、反私分、反截留、反破坏的国家财产防火墙也寄予期待。话虽然是这么说的，其实有相当一部分专家学者叶公好龙。

    问题在于：有些专家学者认为，物权法是民法，或者干脆说是私法，不能专门规定保护国有资产；也有的专家学者认为，物权法是对于各种物权主体实行“平等保护”的，倘若物权法体现出重点保护国有资产的倾向，不符合民法学上这种通行的规则。类似于这样的反对意见很多，有的人是因为思想保守，有的人是因为经验不足，有的人是因为立场观点方法出问题，也有的人是因为对国有企业“垄断”（专控）非常反感。如此等等，不一而足。

    几十年来，新中国的物权法是个空白，懂得物权法理学的人寥寥无几，懂得宏观物权法理学的人更是凤毛麟角。对于政治经济学，很多人在学校、在单位和在其他地方学过，都能够讲出个子丑寅卯、ABCD出来。这样一来，很多人就容易自然而然地用政治经济学的一套办法来解构物权法。殊不知，物权价值规律与经