当代物权法百科全书小辞典957-2-11 (第1/5页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-11

    物权法热点亮点面面观（九A）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第六件：如何看待集体的土地所有权问题。

    1、概述

    （1）老大难问题

    物权法自始至终存在许许多多的这样那样的焦点难点问题，而最老并根深蒂固的老大难问题莫过于集体的土地所有权问题。这个问题本来是八二宪法修改时就感到进退两难的问题，事情拖到起草、讨论、通过物权法以及物权法颁布实施之后，就无限期地拖延下去，好像没有尽头似的。

    物权法起草、讨论、修订、颁布实施这20多年时间里，关于集体土地所有权的争议是“向左转”或者“向右转”的问题。前者是把土地所有权二元化改成土地所有权国有化，从而实现社会主义的土地所有权一元化，这本来不是一件什么难事，由于上层建筑方面很保守而没有什么动静，却变成了“老大难问题”。后者是把集体土地所有权改成私人土地所有权，倒退到旧社会那种土地私有制中去，这种无理取闹式的争议当然不会得逞，但缘于某些民法学者的“倡议”也会得到某些旧势力的支持。

    当下情势是有些集体是一盘散沙，也不像个集体的样子，某些民法学者抓住了这种把柄而大放厥词，于是断定“集体这种物权主体已经不复存在”，“该退则退”时应当退回到土地私有制中去。这种公开违反宪法规定的言论，竟然能够对着中央同志讲课洗脑，竟然能够出版这样的文章，实在是令人难以置信，实在是让人大跌眼镜。更有甚者，某些专家学者到处鼓吹并出版“不能倒退到斯大林时代上去”、“不能倒退到文革时代上去”，并且说文革时期是摧毁物权关系最严重的时期，对于改革时期国家、集体财产大量流失和弱势私人的财产严重受损却只字不提，这种以偏概全、断章取义的逻辑竟然大有市场。

    对于物权法来说，确实存在“该进则进”、“该退则退”的技术处理问题。问题在于，作为当代社会主义物权法的性质和原则是不能改变的。某些领域中公有制确实需要向私有制放权让利，不等于要把公有制都改成私有制。当今世界上，土地非国家所有制向国家所有制推进是一种主流，这样的法制化进程只能前进，绝对不能后退。再者，土地所有权私有制与土地使用权私有制是两个不同性质的概念，必须要区别对待，不能混为一谈。

    所谓“该进则进”，是指土地所有权国有化之“该进则进”；所谓“该退则退”，是指土地使用权私有制之“该退则退”。这是唯一正确的选择。否则，不遵循土地产权的价值规律，反物权化方针政策的进与退，对国家、对集体和对私人都是有百害而无一利的。人类社会有史以来这样的经验教训实在是太多太多了，走回头路只有死路一条！

    在经济学领域，有关部门和专家学者可以搞市场调查、对经济形势和市场行情进行可行性研判，然后具体实施国家计划或者营业计划，至于后来走的弯路和所犯的错误，仅仅局限于某个时段某个领域，很多是可以免责的。立法过程并非那么简单，也不会如“猜猜怎么样”那样走过场，往往根据现实情势和根据需要和可能作出准确的决断，至于后来走的弯路和所犯的错误，不局限于某个时段某个领域，很多是难以原谅的。

    用讨论经济学的办法来讨论物权法，是将特定、必定、肯定的事物当成了不确定的事物，肯定是要不得的。经验性、实践性、规律性、可行性和社会性、实效性是主要的，前瞻性、超前性、事后补救性和一般性是次要的。物权法需要谨言慎行和自我革命，不能随心所欲，也不能粗心大意，更不能不讲原则而讲假话空话。

    （2）二元化问题

    由多部法律规定的集体的土地所有权，形成了世界上最复杂和最奇怪的土地产权关系以及不动产物权关系，均为二元化或多元化物权关系。国家土地所有权与集体土地所有权二元化，城市土地所有权与农村土地所有权二元化，农村集体土地所有权与城市集体土地使用权二元化，农村集体土地所有权与农村集体土地使用权二元化，农村集体土地专有权与农村集体土地共有权二元化，农村无偿使用土地与农村有偿使用土地二元化，城市无偿使用土地与城市有偿使用土地二元化，建设用地使用权与农用地使用权二元化，地上附着物权利与地上建筑物权利二元化，不动产所有权与不动产使用权二元化，以及土地所有权与使用权、作用权、利用权多元化，以及地上权、地表权、地下权与地役权多元化等等，仿佛由各种各样的二次方、N次方组成的方程式，编织成世界上最复杂的地权关系网络系统，对应于各种类型的法律关系与物权关系、分配关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、人事关系、社会关系等等。日常生活中，产生争议是常态，不产生争议是偶然性的。越是聪明的人疑虑性就越大，涉及到争议的问题就越多。

    宪法关于土地所有权二元化的规定是抽象的，土地管理法和物权法只是稀释了其中的一部分。很多教科书、通说、权威解读文本上是一笔带过的。一些专家团体自发性地进行田间调查，发表了一些很有见解的文章，出版了一些理论专辑。尽管是一些优秀作品并且农民兄弟们非常喜欢，也很煽情并很有号召力，然而，千言万语也不抵官方的一句话，汗牛充栋也不抵官员的一个字。至于信息不对称是次要的，权力不对称才是关键的。

    按理说，土地所有权二元化之争应当是最大的争议对象，事实上没有姓资姓之争、公权神圣之争、平等保护之争和是否违宪之争那么热火朝天。这种现象并不正常，也不是好事。

    “不争论”、“无争论”的主要原因在于：一是所谓的政治物权有很多说不清道不明的问题，也有很多人不敢触及灵魂，不敢讨论一些敏感性的问题，特别是一些体制内的专家学者唯恐避之不及；二是所有权理论研究一直滞后，里面还有很多奥秘没有揭示出来，致使很多人对此只知其一、不知其二，很多人不懂得法定与意定的所有权的差别、物权法上的与债权法上的所有权的差别、不动产上的与动产上的所有权的差别，更不懂得私权公化型所有权与公权私化型所有权的差别；三是土地所有权的法律关系最为复杂、最为特别，最容易与土地使用权相互之间发生混淆，很多人把这种特别所有权当作一般所有权看待，凭感觉、凭想象、凭感情用事或者凭古典物权法理论来随意对待土地所有权。诚然，并不排除存在全国很多农民和农村干部一致认为国家法人土地所有权是对的，甚至认为集体统辖的土地也是国家的。

    土地所有权问题，对于民法通则和物权法的法理学家进行逻辑推理是非常容易的，因为不动产或者动产的四项权能是明明白白地摆在面前的，对照占有权、使用权、收益权和处分权就一目了然。统治者们考虑更多的是政治的稳定性与面子工程问题，这两个界别的矛盾是难以调和的。一切法律专家和法理专家全部需要听从政治家的安排，对于上面的指示、指令、命令等理解的要执行，不理解的也要执行。于是乎，一些糊涂的法理学家成了聪明的法理学家，一些聪明的法理学家却成了糊涂的法理学家。

    对于广大的农用地占有权人而言，“里子”当然比“面子”更重要、更实在，当然不欢迎那些花里胡哨、外强中干、名不副实的空洞条文，一些朴素的物权法觉悟甚至于比一打纲领来得实在。尽管土地所有权二元化强制推行了几十年，也被宪法、行政经济法