当代物权法百科全书小辞典957-2-11 (第2/5页)

、民法通则等诸多的法律明说楷书着，却有相当的农村干部、群众执著地认为“土地是国家的，不是集体的”，“我们种的国家的土地”。此类争议的社会影响力不大，又是非主流观点，许多中肯的意见与建议一直被深深地埋没着。

    土地是农村集体主要的生产资料，通过法律的形式满足某些人的虚荣心，授予集体以土地所有权，表示自己是正统的中国特色社会主义，也好向全社会作出一个政治交待。在这样的思想支配下，权利人也只有被动认可的情形出现。这样虚拟的土地所有权，实质上比国家法人的土地所有权相去甚远，尽管权利人口头不发声音争议，心里头总犯嘀咕，这是另有一种争议形式。从八二宪法到物权法一路走过来，只有开头，群龙不见首尾。

    恰恰是物权法最讲认真二字的基础民法，于确认物权方面自有一整套法理逻辑思维与技术分析机理，于制定物权法时将法理上的争议达到新的高潮。物权法颁布实施之后，懂法理和深入的懂法理的人会越来越多，那种“为什么会这样的”心里的疑问日益频繁、愈加矛盾。

    （3）法律体系问题

    集体的土地所有权问题，不是单一门单一种的法律规定问题，而是多个法律体系甚至跨法律体系的衔接问题和法理技术问题。由宪法规定的这种虚拟、虚弱的土地所有权，直接影响到行政法、行政经济法和民法达十几部之多。土地所有权这样的地权制度是非常重要的物权制度，在各项不动产与动产物权制度中是非常重要和非常显赫的，不是可以随便改动的。倘若需要修改，非要等到宪法修改之后，物权法才可以放心无忧的修改。宪法一修改，其他十几部法律以及数十部法规、规章、条令等都要跟着修改。这样的话，动静太大和工程量实在是太多了，维持原状和向困难低头当然成了常态。

    所谓法制化，就是法制民主化和法制科学化的统一体，一个都不能少，少一样都不行。从立法、改法到普法、学法、用法、执法都需要标准化作业，保证质量是前提，让法律回归理性回归实效是关键。那种见到问题绕道而行的作法，感情用事不顾一切的办法，于事无补，反而会将事态扩大。全社会都要讲诚信，全世界都要讲诚信，不能说的一套做的是另外一套。每当法律出现漏洞时，就要及时地填补漏洞。每当法律偏左或者偏右、浮动不定时，需要进行及时的调整。回避现实回避矛盾，永远是不能解决问题的。每个国家需要一定的立法数量，更要讲究立法质量；需要讲究立法速度，更要讲究立法效益。这不仅仅是为当代人负责的问题，更加重要的是为子孙后代负责的问题。

    关于土地制度问题，客观要求是既不能贬低，也不能拔高。前者会使得权利人的实际权利受损，后者会使得权利人的权利过于庞大。权利人的权利过于庞大时会出现两种情形：一是挤压了其他权利人的权益，违背了公平公正原则，物权关系非常错乱；二是名不副实而无实际效力，同样违背了公平公正原则，物权关系一般的错乱。

    土地所有权与动产所有权相比更加稳固与不容易交易，亦比房屋等不动产所有权具有更大的稳定性与长久性，而且很多土地自古以来是偏向于公共性、公用性、公益性的特性，需要适当地实行私权公化的物权化方针政策，一定要排除公权私化倾向，尽量避免公权共化（私有权共有化）的潜规则现象。诚然，目前的集体所有制名为公有制，实为共有制，有了足够的土地使用权就行了，至于保留其虚拟、虚弱的“土地所有权”则没有必要了。

    在现行的物权法中，前面规定了集体的土地所有权，物权关系采取模糊化处理方式；后面规定了集体的土地使用权（用益物权和用益权），物权关系采取清晰化处理方式。真正能够产生法律效力的是后面的规定，主要集中于第11章“土地承包经营权”部分。实际上，土地承包经营权、宅基地使用权和农用地地役权这些基本地权，与集体的“土地所有权”并无必然性的关系，在土地所有权国有化条件下同样可以实施。也只有在实行土地所有权国有化，才能安然无恙地理顺物权关系，与当代宏观物权法接轨，实现农村地权关系华丽的转身，实现全国城乡地权关系完美的统一。

    目前看来，中国集体土地所有制应当属于改良主义与折中主义的土地所有制，只是比土地国有化差些而比私有制强些。对于广大的社会主义国家而言，普遍推行土地所有权国有化，并不存在集体土地所有制即“集体土地所有权”这种法律规定。这是一种微观物权法和小农经济传统意识的表现，并不符合系统工程原理和一般均衡原理的客观要求，农村集体与城市集体的地权之间、国家与集体的地权之间均出现了严重失衡现象，导致物权关系很不清晰，平添了很多矛盾和自相矛盾，影响到城乡社会的安定团结和平稳发展。物权法的本职工作之一，就是确认、保护和理顺物权关系，遗憾的是于制定物权法没有着手解决土地所有权二元化问题。

    不要以为中国现在搞市场经济就不需要搞土地所有权国有化，计划经济时期可以搞，市场经济时期同样也可以搞。对于广大的民事主体而言，能够交换与流转的是土地使用权，以及土地利用权、土地作用权，普遍适合于市场经济杠杆和政府宏观调控两个层面。时势造英雄，时势造法律，现在所面临着的问题不是停留于改良主义的法律，而是需要勇敢地进行革命化的改造，需要在百尺竿头更进一尺。

    目前，一些法律和政策法规采取循序渐进、步步为营的策略逐步逐地区地赎买集体“统辖”的土地，变“集体的土地所有权”为国家法人的土地所有权。国家法人可以征收土地并剥夺集体的土地所有权，集体并不能征收国有土地并剥夺国家法人的土地所有权。虽然同为土地所有权人，而各自的实权有很大的差异。通过这种方式来逐步实现土地所有权国有化，其时间是非常漫长的。解析这种重大而普遍性的物权变更现象，不难看出，名义上是剥夺集体的土地所有权，实为剥夺集体和集体成员的土地使用权，所谓征收补偿其实是土地使用权的征收补偿方式。由此可见，法律授予集体土地所有权意义不大，或者说没有实质性的意义。

    （4）土地利用权、土地作用权空白问题

    中国物权法模仿西方物权法和财产权法，言必称法德（民法），言必称所有权。到得后现代社会人们非常惊讶地发现，原来某些土地利用权、土地作用权比土地所有权、土地使用权有过人之处，有着独特的物权价值与经济价值。譬如，同一块土地，农用地与建设用地的用途是不一样的，而建设用地的用途就有160种之多。

    在土地公有制的国家，地权关系基本上扁平化了，从其中杀出两匹黑马就是土地利用权、土地作用权，公然挑战传统的土地所有权，按照实际需要和土地规划来盘活土地资产，实现理想的物权价值与经济价值。中国实现土地公共所有制，虽然土地所有权与土地使用权的概念与法德是一样，但性质是不同的。对于法德等西方国家，主导土地利用权、土地作用权的是土地所有权人。然而中国的情形是土地所有权人将权利下放给土地使用权人，土地使用权人便成为自由式用益物权人，某种程度上相当于信托土地所有权人，土地利用权、土地作用权在土地使用权人不违反规定的条件下自己可以作主，而且具有相当大的自主权。

    在中国，土地利用权、土地作用权的行使，大部分不是所有权人，而是土地使用权人。为什么建设用地的使用权人的实际利益比集体土地所有权人的实际利益更大更优呢？根源在于土地利用权或者土地作用权，在于土地的实际用途和可观的收益