当代物权法百科全书小辞典957-2-12 (第2/6页)

焦点难点问题

    八二宪法的焦点难点问题之一，就是城市、乡村以及无主土地归谁所有的问题。该宪法规定了土地所有权二元化和实权虚权二元化下来之后，一些法理学上、技术物权法上和实际应用效果上的一系列暴露出来了。

    及至05物权法草案大讨论、07物权法颁布实施之后，人们对于物权法理学和土地所有权学说有了进一步的认识，了解到一些累积的问题表现在物权法上、根子就在于宪法的模糊或者抽象规定上。诚然，制定八二宪法时所争论的某些问题，定然持续地连锁反应到物权法争论上来。与05～07的是否违宪之争相比，是否修宪之争显得非常冷淡。然而，真正体现广博学问的是“是否修宪之争”方面，最大的焦点难点问题也莫过于此。

    土地所有权二元化的始作俑者是八二宪法，八二宪法的始作俑者是极端集体主义，极端集体主义的始作俑者是土地所有权模糊主义。在物权法颁布实施之前，土地所有权法理学存在很多空白地带，于是在制定法律时靠“想当然”、“拍脑袋”的原始办法勉强过关就成了难以避免的事情了。很多政治家本来是一介武夫出身的，对于什么是土地所有权、什么是土地使用权以及土地所有权与国家主权的关系都不清楚，任由那些偏激的法学家忽悠，加上小农经济和折中主义意识根深蒂固，排斥土地所有权国有化原理，导致世界上最奇怪的土地所有权法律关系的出现，并沿袭了30多年一直没有改正。

    一则，五四宪法不存在集体土地所有权。

    1954年宪法关于土地所有权的规定是：“矿藏、水流，由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。”（第6条第2款）“国家依照法律保护农民的土地所有权。”（第8条）这样的规定，是新民主主义开始过渡到社会主义时期的根本规定，当时连集体的体制都不存在，所以并不存在“集体”这样的主体和“集体土地所有权”。

    有的学者解释说，“保护农民的土地所有权”就是保护农民私有的土地所有权，这种绝对的说法是不可靠的。农民的土地所有权，除了私有的形态之外，当然还会有共有的形态，甚至于还会出现公私合有的形态。1956年在全国大量兴起了公私合营企业，当然包括混合所有制的土地所有权，其中包括了农民与国营企业的混合式土地所有权。

    二则，七五宪法未具体规定集体土地所有权。

    1975年宪法对土地所有权的规定，与五四宪法的大体相当，增加了关于对城乡土地实行征购、征用或者收归国有的特别规定。有的学者认为“由于规定了农村集体所有制经济，农村土地实际归集体所有了”（蔡定剑《宪法精解》第169页），这同样是一种武断的说法。如果说这个论断成立，七五宪法会直接作出具体规定，根本不需要遮遮掩掩的。当时的农村集体是人民公社、生产大队、生产小队三种既联系又区别的体制，即通常所说的“三级所有，队为基础”体制，少数地方也有“公社和生产队”两级体制的。在共有中也有专有部分，也不同于苏联的集体农庄体制—土地国有化体制，在这种情势下宪法作出了淡化处理的方式，既不规定国有的，也不规定集体的。

    具体规定集体土地所有权的是1962年《人民公社六十条》，其中第21条是这样规定的：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等，一律不准出租和买卖。”由此可见，所谓集体的土地所有权，只是名义上的土地所有权。有史以来，真正的土地所有权（包括业主权、地主权）是可以自由出租和自由买卖的，至于规定“一律不准出租和买卖”，一般属于土地使用权范畴，顶多算作“信托土地所有权”。

    同样地，五四宪法规定的“国家依照法律保护农民的土地所有权”，一般属于土地使用权范畴，顶多算作“信托土地所有权”。因为法律禁止农民买卖土地，与旧社会的土地所有权概念是不一样的。

    三则，七八宪法未具体规定集体土地所有权。

    七八宪法关于农村及其集体土地所有权淡化规定，同样未具体规定集体土地所有权。

    从七五宪法、七八宪法的淡化处理，到《人民公社六十条》所谓集体土地所有权，明里是不否认或者承认集体的土地所有权，暗地里是为全民所有的土地所有权作铺垫。

    自古以来，土地所有权都是包括土地的占有权、使用权、收益权和处分权这几项实权，4项权能缺一不可。法律禁止集体和个人买卖土地，甚至于禁止出租集体的土地，最主要的权能之土地处分权并不存在，一般属于土地使用权范畴，顶多算作“信托土地所有权”。

    那么，国家法人可以“对城乡土地实行征购、征用或者收归国有”，而集体或者个人不能“对城乡土地实行征购、征用或者收归集体所有”，更不能“收归私人所有”，显然国家的土地所有权与集体以及私人的土地所有权概念是不一样的。一个是实权，一个是虚权，不能将虚权当作真权。

    四则，八二宪法首次具体规定集体土地所有权却仍然是虚权。

    1982年修改宪法时，有人提出，像土地这样重要的生产资料宪法应予以规定。并且宪法应对土地所有权、使用权、租赁、合理利用和征用等都应作出明确的规定。宪法修改委员会基本上采纳了此意见。于是乎，土地所有权二元化的法律规定正式出笼了。

    集体的土地以及地上构建物不能自由买卖，集体的土地所有权根本上是一种虚权。这样的土地所有权与国家法人的土地所有权，明显的同权不同价，物权价值与经济价值明显的低下。因此，集体组织名为土地所有权人，但压根儿没有感觉到所有权的存在，倒是觉得土地使用权很实在。这样的感受，在实行家庭承包责任制时就有苗头，在撤社建乡之后感触更多。

    我们不能说土地所有权二元化的法律规定很差，因为总比土地所有权私有制强一些。然而，毕竟比土地所有权国有化还差一大截，物权关系的清晰程度是不够透明的，由这种二元化所产生的法理瓶颈和疑难问题非常之多。

    长期以来，学术界唯官唯上、人云亦云、随波逐流、自由散漫以及固步自封、排斥异己或泛泛而谈的风气盛行，加上宪法之敏感性很强等因素的影响，使得对于宪法中迫切需要研究和亟需解决的问题长久地束之高阁。所有的体制病、幼稚病、惰性病和红眼病，对于宪法和相关法律的维护起挈肘作用，而真正说真话、讲真理的草根学者不应该被边缘化。

    俗话说得好，良药苦口利于病，忠言逆耳利于行。走群众路线，多听取意见，多一些换位思考，肯定有利于法制民主化和法制科学化水平的提高。到底是土地所有权一元化好，还是土地所有权二元化好？不妨多搞些调查研究，然后来一个统筹法、优选法，主观主义的东西不容易益人的，往往是害人的。

    第一项，城市的土地属于国家所有。

    关于城市的土地归属于谁所有的问题，过去的法律没有统一规定。从以往30多年来的法律实践来看，有的城市收房产税，有的城市收地产税，前者承认私有的宅基地，后者不承认私有的宅基地，作法很不一致。

    1982年修宪，兹把城市土地统一收归国有，这样就出现了城市的私房成了房屋所有权归个人，房屋基地就归国有了。根据本条款发生的连锁反应，在全国除港澳台之外的城市，顺利地实现