当代物权法百科全书小辞典957-2-16 (第1/5页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-16

    物权法热点亮点面面观（十一B）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第八件：如何看待物权关系和债权关系问题

    ……

    二、问题综述

    现行的物权法当然是三句不离本行，在物权法之位就谈物权法。问题在于，大多数人习惯于债权关系的认识，不习惯于物权关系的认识。问题不仅仅是这些，在物权法和担保法中，在这个庞大的专家学者队伍中同样出现了一些很奇怪的问题。

    那么，物权关系与债权关系到底是什么关系呢？为什么物权法和物权法著作中连“物权法”等一些最基本的概念也搞不清楚呢？为什么只知道“担保物权”而不知道“普通物权”和“制度物权”的基本概念呢？为什么只知道“债权”而不知道“普通债权”和“担保债权”以及“制度债权”的基本概念呢？为什么连主物权（关系）与从物权（关系）、主债权（关系）与从债权（关系）和主合同（关系）与从合同（关系）也搞不清楚呢？为什么在反合同生效主义规则、物权至上规则等重要项目上产生那么多的焦点难点问题呢？为什么把起主导地位与作用的担保合同、担保债权说成是从合同、从债权呢？为什么把完全替代的、部分替代的甚至于不存在的普通合同、普通债权说成是主合同、主债权呢？担保债权（担保物权）与普通债权（普通物权）之间的关系到底是什么关系？为什么几十年来人们总爱热衷于似是而非的观点呢？

    关于债权法，国家早已颁布了多项法律，而且实施了许多年，人们的兴趣点也很多，人们感觉到易学易懂，运用自如，从此掌握了一些讨债的办法，似乎更加贴近生活。然而，很多人猛然发现讨债是最苦最累的活儿，债权是美好的，而现实是残酷的。原来，讨债是因人而异、因事而异的。有的人很顺利几乎是事半功倍，有的人很困难几乎是事倍功半，有的人很沮丧完全是无功而返。破坏债权关系，能够上升到行政处罚、刑事制裁的是少之又少，如集资骗取及其他骗取、恶意欠薪与偷税漏税等等，有的基于民事关系升格的，有的是基于公事关系升格的，情形各不相同。

    至于买卖、运输、保管、加工承揽、租赁、借贷、无因管理、继承以及侵权之债、三角债等方面的普通债权关系，基于书面合同与非书面合同、电子合同等方面方式的效力有差异。有的人开始时“重合同，守信用”，坚持不了多久就原形毕露了。并非每个人蓄意逃债，而是经济形势、市场行情和客观条件等不可预知的因素使然。这对于债权法和物权法来说都是个难题。

    物权法推出之后，需要重新梳理了一下规则，正确处理一些焦点难点问题。

    （一）反合同生效主义规则及其焦点难点问题

    1、概述

    反合同生效主义规则，就是限制合同生效主义的规则，并非彻底剿灭合同生效主义的规则。法律实践中，什么最适合的规则就是好的规则。

    物权法之物权变动生效主义规则推出之后，有的人容易产生误解，以为合同生效主义规则彻底完蛋了。物权法还没有这么大的能量，也没有这样的手段与目的。况且物权法与债权法多少有一些差别，物权本身的设立、变更、转移、消灭这4种生效方式之间也有一些差别，况且法定的生效与约定的生效、特定的生效与一般的生效、优先的生效与滞后的生效也有一些差别，况且生效过程有初级、中级、高级或者终极生效等多种解读的办法。

    如不动产登记生效主义、动产交付生效主义等硬实力，对于合同生效主义进行了严重的挑战。即使是不动产登记对抗主义和善意取得制度等软实力，同样对于合同生效主义进行了挑战。合同生效主义是个老牌帝国主义，在中国统治了数千年之久，合同法也是王牌的债权法并且广为流传，耳熟能详。当一种平衡的出现而打破另外一种平衡时，或者法与法之间产生抵触时，应当作出明文规定的却没有明文规定，或者有规定的是含糊其辞、模棱两可式的规定。这样就产生了一些焦点难点问题，一般人看不懂或者不得要领。

    反合同生效主义诞生之后，合同生效主义何去何从，将是一个很大的焦点难点问题。物权法对此已经作出简化的规定，并没有深入的规定。

    确切地说，“反”合同生效主义，即物权变动生效主义，只是“限制”合同生效主义，并非“消灭”合同生效主义。合同生效主义简单易行，尽管受到物权变动生效主义所限制，仍然还有很大的活动空间。尤其是在股票、债券市场上的一些特定的合同交易行为，以及一些新兴的电子合同即付行为，往往不与不动产登记生效、动产交付生效发生必然的联系，合同生效主义的势力范围仍然很大。

    同是合同生效主义，于债权（关系）生效范围较大一些，于物权（关系）生效范围较小一些；于动产（关系）生效范围较大一些，于不动产（关系）生效范围较小一些；于民事（关系）生效范围较大一些，于公事（关系）生效范围较小一些。就公事公办而言，大家的权利义务关系是法定的，很小通过书面合同约定的，基本上是拒绝口头约定的，因此，与合同、合同生效主义关联度最小。

    2、物权法第9条的问题

    物权法第9条规定，不动产物权的设立、变更、转移、消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

    这里面存在三个问题：一是，但书的内容包括哪些？二是，为什么规定“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”？三是，不动产登记生效主义、对抗主义与免登记范围，与传统的合同生效主义怎么甄别与衔接？

    对于以上几个问题，有些法学家进行了解释。问题在于，多数人的阅读习惯是读一读物权法的原文算了，对于法学家们的解释基本不看。还有的人根本没有阅读物权法，还是一味的信奉合同生效主义。当然，合同生效主义仍然有一些生存空间。至于两者之间的适用范围到底有多大，需要作系统的调查研究，建立健全计算机模块，可惜至今没有人作这样的系统研究。

    物权法本身就有问题。无论是大陆法系或者英美法系的不动产登记法，没有“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”的说法，唯独中国这样不负责任地作出奇怪的规定。以土地所有权而论，中国存在国家、集体这两种公共所有制，本身是个复杂的土地所有制，走私土地的不在少数；土地的四至范围不清等于所有权归属不清，而且全国各地到处都有无主荒地。一旦国家的土地所有权不登记，那国家每年的损失简直是天文数字而无法估量。

    反过来说，不动产登记生效主义是个普遍性规则，多数情势下依然会依托“合同生效”这一起点。当然也有例外的情形。如农民享有的土地承包经营权是法定的农用地使用权，约定的权利受制于法定的权利。

    需要注意的是，农村的经济活动中和其他活动中，仍然广泛存在传统的习惯法、道德法、自然法与逻辑法，与合同生效主义和不动产登记生效主义都不相同。出于相互信任的本能，农民将自己的承包地、自