当代物权法百科全书小辞典957-2-16 (第2/5页)

留地出租或者出借给他人使用，连书面合同和不动产登记两者都自行省略了，尽管于法律意义上不能生效，但彼此之间认可了生效。

    3、物权法第23条的问题

    物权法第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

    这里面存在三个问题：一是，但书的内容包括哪些？二是，动产物权的变动，除了设立和转让之外，是否包括变更在内？三是，动产交付生效主义，与传统的合同生效主义怎么甄别与衔接？

    对于以上几个问题，有些法学家进行了解释。问题在于，多数人的阅读习惯是读一读物权法的原文算了，对于法学家们的解释基本不看。还有的人根本没有阅读物权法，还是一味的信奉合同生效主义。当然，合同生效主义仍然有一些生存空间。至于两者之间的适用范围到底有多大，需要作系统的调查研究，建立健全计算机模块，可惜至今没有人作这样的系统研究。

    关于动产交付的形式，应当包括直接交付、简易交付、指示交付和占有改定四种形式。第一种是最常用的交付形式，但物权法对此没有作出规定。物权法不应该省略这样重要的内容。“直接交付”是标准的“设立和转让”方式，中间不需要“变更”物权或者“变更”占有关系。简易交付、指示交付和占有改定，不是所有权人直接交付的，而且通过占有人间接交付的，其中肯定需要“变更”物权或者“变更”占有关系。

    就是说，物权法第25条～第27条之分别“简易交付”、“指示交付”、“占有改定”，中心词语“变更”在总结条款第23条规定没有出现，应当是败笔。

    从不动产物权的设立、变更、转移、消灭，到动产物权的设立、（变更）和转让，多数不发生债权关系，并不排除有的时候发生债权关系。因为动产的交易是最活跃和最随意的，所以在这个方面最容易发生债权关系。

    所谓侵占财产，往往是侵占动产，当然金钱也属于动产。因为动产容易移动、隐蔽、藏匿与消失，不需要登记生效，故容易产生侵权之债。不动产的性质与动产的刚好相反，因此不容易侵占，即使一时侵占了也容易追究责任，故不容易产生侵权之债。

    （二）物权至上规则及其焦点难点问题

    1、概述

    关于物权至上规则，表现最出色的是担保物权法部分。

    所谓物权至上规则，是指物权恒定规则、物权优于债权规则和物权受优先保护规则等一套新规则。物权是无处不在的最普遍性的权利，只有存在物都可以按照需要设定物权，连废物、连空气阳光一类自然物在特定情势下也可以设定物权。物权无论怎么变动，毕竟始于物权而终于物权。债权起源于物权，最终回归于物权。譬如讨债的最终目的，就是为了取得金钱或者实物的所有权，不是为讨债而讨债。

    债权的适用范围远远小于物权的适用范围，往往是短暂性或者临时性的权利。由此可见，某些法学家断言“物权是财产权”表现出概念的外延不周延。物权，主要的成分是财产权，但另外还有非财产权（非财产性质的利用权、作用权等）以及另类人格权（主要是身份权以及健康权等）。

    以往的担保法，体现了一种债权主义思维模式，从抵押权、质权、留置权到定金、违约金，既有担保债权的内容，也有普通债权的内容。而定金、违约金，可以是普通债权的，也可以并入担保债权的。这样的担保模式，以债权论债权，等于是同义语反复，证明不了“物权至上”这样实质性的问题，缺乏物权动力学原理，把其中的核心内容抽空了。

    担保法撇开了物权法，单刀直入地规定债权法，我们所看到的只是债权法中的一个横切面，知其然不知其所以然。在这里，依然基本上保留了“合同生效主义”这样老土的东西，很多新鲜的原理与概念没有融入其中。随着时间的推移，很多旧东西已经不能适应新形势的变化，为后来居上的物权法所取代。

    后来的物权法即担保物权法，从艺术形式与思想内容上都有很大的改进。既是改进，就是实验，里面仍然会出现一些不成熟的甚至于错误的东西。

    关键词语“担保物权”，是中国物权法首次出现的新鲜词语，其他国家没有出现过。抵押权、质权、留置权是担保物权的子系统，仅仅知道了子系统而不了解总系统是不行的。同样是这三种担保物权，多数大陆法系国家是明确规定了“担保物权”，但也有例外的，如法国民法典是作为“担保债权”对待的。

    中国物权法于担保物权编中刻意删除定金、违约金之类的债权性担保，专门规定物权性担保，肯定是有深刻的含义的。其中一条红线是，以担保物权牵动担保债权，以形成“同生死、共存亡”的态势与运行机制，物权动力学原理和物权至上规则在这里表现得淋漓尽致。

    中国物权法的前半部分是普通物权法，后半部分是担保物权法，前者夹杂着的制度物权法成分多些。这样就把三种物权法合并在一起了。

    2、关于基本概念问题

    问题在于，从法律规定到法理学界还有一些弊端或者不可名状的东西。

    一是物权法的最基本概念问题没有弄清楚。

    既然是规定或者研究物权法，为什么不对于普通物权法、担保物权法和制度物权法这三个最基本的概念搞清楚呢？很多教科书、通说和公务员试卷上仅仅谈论“物权”，连“物权法”这三个最关键的词语都未出现，那不是生生的误人子弟吗？

    当然，谈到物权法概念，还有很多的划分方法，还会出现很多的物权法品种，如当代的与古典的、宏观的与微观的、成文法的与非成文法的物权法，以及技术物权法等等，这里只是讲“三个最基本的概念”。

    很多人会将古今中外的物权法理论进行纵横驰骋的旁征博引，对文章进行润色或增加看点。倘若总是食古不化，总是用新瓶子装旧酒，没有新意，没有宏观物权法和当代物权法的一套新理论，怎么能够指导广大群众的法律实践？还有的老学究深陷古典物权法的泥潭而不能自拔，指责中国物权法把一些公共物权法即制度、政策物权法搞进来，所发表的言论十分的荒诞无稽。

    现行物权法，关于公共物权法的内容不是太多了，而是太少了。退一万步讲，即使中国完全放弃了社会主义制度而蜕化变质为资本主义制度，同样需要增加公共物权法内容，绝对不能减少公共物权法内容。资本主义国家也有大量的公共财产需要加以严格保护嘛，也要稳定地实行福利社会主义制度嘛！

    连经济学领域也普遍认知系统工程原理与一般均衡原理，那么，物权法领域更是如此啊。倘若物权法中去掉了或者少了公共物权法，顶多算作是半边法，无法与“系统工程原理与一般均衡原理”衔接，法律效力因此而大打折扣。

    微观、古典物权法学者认为，物权法中没有公共物权法内容，还可以从行政法、行政经济法中学习。且慢！你们这些老学究，到底知道中国13亿人一生中有几个学习行政法、行政经济法的？连你们这些民法学家都不爱学习，普通老百姓爱学习吗？既是爱学习行政法、行政经济法的人少之又少，并且物权法中缺少公共物权法内容，那现成的法律资源不就是大量浪费了吗？

    二是最基本的债权概念问题没有弄清楚。