当代物权法百科全书小辞典957-2-17 (第5/5页)

主债权债务”与“从债权债务”的概念，可以肯定的是，从形式上来说，于定金合同方面或者能够成立。

    定金合同，是一种简便的债权类合同，一般是在普通合同之上添加了担保合同的内容，实为混合式合同。合同的定金部分内容可以认定为“从合同”，合同的主干部分可以认定为“主合同”。与此相对应的，定金部分的债权债务是“从债权债务”，主干部分的债权债务是“主债权债务”。

    尽管以上概念能够从形式上成立，但是我们仍然需要注意以下几个问题。

    一是，定金合同是混合合同，不是单一合同，更不是纯粹的普通合同，主流是担保合同。

    但是，物权法、担保法和担保法司法解释中，直接把普通合同全部当作主合同，把担保合同全部当作从合同。这是一种偷梁换柱、移花接木的逻辑思维方式，结果把一些概念弄颠倒了。

    当担保合同中包括了普通合同内容和担保合同内容两个组成部分之后，无论是怎样履行合同，无论相关内容的占比如何，起主导和决定作用的仍然是担保合同部分。

    那么，合同的定金部分内容可以认定为“从合同”，合同的主干部分可以认定为“主合同”，主要原因在于此类担保合同纯粹是普通合同中的一个附件，或者说是个备选合同，称不上主流合同。定金是一种担保形式，这是事实。不过，在实践中债权人很少没收债务人定金的，实际效力在总体上不是那么良好。

    与抵押权合同相比，定金合同并无多大的实力，适用范围相当的狭窄，主要适用于买卖、租赁、加工承揽这几个领域之中，多数领域中不适合这样的担保方式。抵押权则大不相同，适用于各个领域之中，尤其是在借贷领域中非常盛行，而且担保方式多种多样，可以灵活机动。

    现在的问题在于，很多人将抵押权合同混同于定金合同，蛮以为定金合同中能够运用的概念在抵押权合同中也能运用。更有甚者，物权法第172条担保合同的规定中不管三七二十一，把任何一种担保形式的相关概念进行了“一刀切”，于是就形成了“多数服从少数”的概念。

    二是，定金合同是债权合同，不是物权合同，通称金钱担保合同。这与抵押权合同、质权合同和留置权合同有很大的区别，与无因管理之债的零合同区别更大。

    定金式债权合同，等于是从债权到债权的自位循环系统，缺少担保物权这样的主导地位与杠杆作用，担保范围与债权额度受到了很大的限制，对于维护债权人的其他合法权益方面有不利的一面。但优点是实现债权相当的快捷，没有中间环节的累赘。

    担保物权合同，是包括担保物权和担保债权双重压力、约束力和法律效力的特种合同，于保全担保物权和保全担保债权两个方面效果显著；体现了担保物权这样的主导地位与杠杆作用，担保范围与债权额度有所扩大，对于维护债权人的其他合法权益方面相当有利。从法定孳息到天然孳息，从保管担保财产的费用到实现担保物权的费用等都包括在里面了。但缺点是清偿债权相当的慢，有保管与拍卖、变卖、折价处理标的物等中间环节的累赘。

    三是，本文谈到“于定金合同方面或者能够成立”，也不是必然要成立。

    对于法律条文和理论要点，重要的在于统一口径，以避免出现混乱的局面。最好的办法是，对于担保合同的定义，要么全部肯定为主合同，要么全部肯定为从合同。本文通过大量篇幅论证了担保合同全部肯定为主合同，也可以定金合同方面的推论更改一下。

    一分为二地分析研究是这样的：（1）单纯从定金合同的格式、文字份量和实际水平上说，它是从合同；（2）从定金合同的主导地位、杠杆作用、法律效力上说，它是主合同。比较之下，前一个结论的理由充足一些，后一个结论的理由欠缺一些。但是，要更改一下，不是不可以，而且是客观需要的。

    相关法律：

    《物权法》担保物权编，《担保法》相关内容，《担保法司法解释》相关条文。

    〖本文要点〗

    尽管似是而非、以偏概全、舍本逐末、背道而驰的“从属性说”、“主从说”横行无忌地风行了几十年，诵读声、鼓掌声响成一片，然而，总有露出马脚的时候。不需要法理学家天才，也不需要火眼金睛，一般平头百姓细心琢磨就知道里面的端倪了。

    说到底，“从属性说”、“主从说”等荒谬的学说，全是从西方国家与地区那些故纸堆中捡拾来的。其中，日本、台湾等附近国家与地区中一些过时了的老朽东西，中国大陆地区某些人捡到之后却当做宝贝一样舍不得扔掉。

    “十二五”到“十三五”期间，有关部门将要清理一大批法律法规，该修正的一定要修正，不能留下死角。从担保法到物权法以及其他相关法律一脉相承，是时候一并修正了。立法专家不要老是听命于法理学家的，对于正确的就马上接受，对于错误的就立即纠正。

    物权法的连锁反应与焦点难点问题，担保法的连锁反应与焦点难点问题，20多年来已经合力打了严实的结。从物权法和债权法的原理入手，首先是解开心中的结。现在是不是要面子的问题，关键在于要里子的问题。机会总是给予通情达理的人，任何刚愎自用的人是没有出息的。

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