当代物权法百科全书小辞典957-2-19 (第5/6页)

而生，同样无法证明“其从属性特别显著”。顶多只能说明其粘连性特别显著。

    留置权与某种类型的债权发生关联，这是事实。然而其实现担保物权的途径是可以自由选择的，用优先受偿债权的办法来实现，用取得留置物的办法来实现，甚至于用处分（消灭）留置物的办法来实现，可选择的办法是多种多样的。

    前面提到《物权法教程》第321页一整版论述了“担保合同的从属性和独立性”，举例说明了《担保法》中关于独立性的规定多于《物权法》的规定。然而，《物权法》过分强调普通合同和普通债权的重要性与必要性，与当今社会物权多元化、债权多元化的发展形势格格不入，完全是起反作用。

    《物权法》考虑到担保物权成立之后，仍然要参考普通合同和普通债权的作用与接续力问题，这是情有可原的。但是，非要肯定普通合同是主合同、普通债权是主债权等，就把事情弄巧成拙了。这叫“物极必反”，完全是不可取的作法。

    三则，“抵押权、质权的从属性比较缓和”吗？

    （1）对担保物权“从属性”的彻底否定

    以最高额抵押权和最高额质权而言，是对于所谓担保物权“从属性”的彻底否定！《物权法教程》中也承认了“但法律另有规定的除外”这一点。但是，前言不搭后语的时候，就是自相矛盾的表征。

    如第320页倒数第4行至第2行写道：

    [这里的“但法律另有规定的除外”，是指我国《物权法》中最高额抵押权中关于最高额抵押合同的相对独立性的规定。]

    最高额抵押权和最高额质权在担保债权不确定的情势下预设债权的额度，具有高度的自主权与独立性，并非“担保物权的设立、移转与消灭，均应从属于债权”。

    同理，一般抵押权与一般动产质权成立后，仍然可以增减债权债务的额度。在这样的情势与氛围中，不是债权牵着担保物权的鼻子走，而是担保物权牵着债权的鼻子走。体现了担保物权的主导地位与决定作用，担保债权和普通债权都没有这样的主观能动性。担保物权始终是主动的，担保债权和普通债权始终是被动的。

    所谓“比较缓和”是确实有的。不过，不是指“从属性”方面的比较缓和，而是指“粘连性”方面的比较缓和。抵押权是松散而自由的占有控制权，多数时候在履行普通合同，关键时刻才履行担保合同，对于债务人日常生产与生活没有多少妨碍。就是说，抵押权于一般情势下粘连于普通债权，特定情势下粘连担保债权，与其他担保物权相比是“比较缓和”的。

    当然，最高额抵押权以及最高额质权不在“比较缓和”范围之内。这两种担保物权要求与担保债权粘连得紧凑一些，否则，债权额度倚高倚低就不符合技术物权法的客观要求。

    质权的粘连性（所谓的“从属性”），明显的优于抵押权，包括最高额质权优于最高额抵押权。质权一旦成立，就立即停止履行普通合同和普通债权债务，专门粘连于质权进行优先清偿担保债权债务。由此可见，两种担保物权具有很大的差别，根本不属于同一档次和同一界别，而教科书却把它们合并在一起谈论性质，有失偏颇。

    “缓和”一说，是“从属说”学派的自相矛盾说法。本来这个结论需要经过多重推理才能证实其正确性的，经过一重推理就觉得不对头了。于是就假借“缓和”一说搪塞过关。

    （2）对担保物权“从属性”的自我反省

    《物权法教程》最后一段“随着近代担保物权的发展与社会经济进步的需求，担保物权的从属性已逐渐缓和”的反省，等于是后面的结论把前面的结论全部推翻了。

    注意：这里的“担保物权”是指全体担保物权，不是指部分的担保物权。至于“从属性”本身是个似是而非的表面化、绝对化概念，事物的本质就是“粘连性”。无论是从“从属性”或者“粘连性”角度上分析，不是已经“逐渐缓和”，而是“逐渐紧张”。

    物权法已经大肆扩大了担保物权的担保范围，留置权、质权这些占有控制型担保物权会日益增多，最高额抵押权和最高额质权更加广泛地应用，对于债务人和债权人均表现出“逐渐紧张”的局势。

    物权法第172条明确规定的“但法律另有规定的除外”，至于说明了主从合同、主从债权的法律规定有一定的漏洞，至少说明了主从合同、主从债权的学说不能绝对化、模式化，至少说明了在法学原理上不能过关，而且在法律实务上不能实现高度的统一性和公信力。

    至于主从说的不确定性与危害性，后面专辟一栏目进行专门的论述。

    四则，担保物权怎么与用益物权“处于同等的地位”？

    （1）低于所有权阶级的用益物权凭什么能够与担保物权平起平坐？

    这里涉及到物权法的基本常识：担保物权，是把担保债权粘连在一起的特种独立物权，优于普通物权和普通债权，百分之百肯定优于用益物权。就普通物权系列而言，所有权优于用益物权。只有所有权能够进入担保物权体系，用益物权根本不能进行担保物权体系。担保物权体系中实行的反所有权的物权化方针政策，连所有权都不能与担保物权平起平坐，那末，低于所有权阶级的用益物权凭什么能够与担保物权平起平坐？

    同是他物权，法律地位与对世作用迥然不同。担保物权可以限制所有权的行使，所有权人往往需要听命于担保物权人的；用益物权不能限制所有权的行使，反过来用益物权需要听命于所有权人的。至于担保物权、用益物权的限制范围，只有抵押权体系中存在“抵押不破租赁”规则，其余的主要是质权、留置权限制用益物权。

    同是对所有权人物的利用，但物的利用方式方法与利用权、利用率等是相反的。

    担保物权人控制利用了所有权人的标的物，交易自由权和自由空间受到担保物权人和客观条件的限制，交易的中间环节变多、成本变大、时间变长，为清偿普通债务和担保债务双方面的压力增大。况且，担保物权人利用所有权人之物，所有权不但没有回报，反而需要支出保管标的物和实现担保物权的费用。总之，物的利用率是变低的，比用益物权方面的低得很多。

    用益物权人以租金取得所有权人所出租之物，所有权人每一天都有收益。用益物权人因此而正常工作、改善生活或利用其物增加收入，等于是与所有权人共同利用其物。此时此刻，所有权人是普通物权法体系中的王牌物权人，如何出卖或者出租其物顺其自然，一般不会增加交易环节与交易费用，想怎么利用其物就怎么利用其