当代物权法百科全书小辞典957-2-6 (第1/5页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-6

    物权法热点亮点面面观（六）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第三件：如何看待“平等保护”问题。

    物权法“违宪之争”“正方”的主要理论武器是“平等保护”，对这种规则问题许多人发表了自己的看法。这个问题不是那么简单的，简单粗暴就有失偏颇。

    关于“平等保护”问题，这个问题是有很多焦点难点的，必须认真对待。这个问题当然牵涉到：是否应当按照宪法规定的模块进行物权立法？是否在物权法中继续坚持“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的宗旨原则？“平等保护”是否必然符合公平公开公正原则的要求？“平等保护”到底是相对概念还是绝对概念？“平等保护”到底应当遵从经济规律还是物权规律？“平等保护”是否等于各物权主体进行“一体化保护”？“平等保护”是否影响到国有财产的重点保护或者优先保护？

    1、简单解析

    首先，“平等保护”规则必须置于“依法保护”的整体框架内实行，而正确提法应当是“一体化保护”。

    物权法对于国家、集体、私人三大财产所有权及其防火墙分别进行了明确规定，具体实行时需要以法律为准绳、以事实为依据。什么主观愿望或者什么不同观点，都必须尊重客观规律和客观事实。

    框架上或者说表面上，就是三大物权主体“平等保护”了。事实上或者说特点上，就是三大物权主体“一体化保护”，而且公共物权所保护的项目是相互之间体现了“差异性”甚至于差别化保护。

    国家财产保护包括的项目是反侵占、反哄抢、反私分、反截留、反破坏共五大内容，集体财产保护包括的项目是反侵占、反哄抢、反私分、反破坏共四大内容，私有财产保护包括的项目是反侵占、反哄抢、反破坏共三大内容。

    就是说，仅仅从技术物权法之保护标准上简单对比分析，“平等保护”只是一个表面现象，“差异性”甚至于差别化保护才是实质问题，准确推论是“一体化保护”。

    回顾宪法规定，法律精神和宗旨原则就是“一体化保护”。既然宪法规定了坚持“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的宗旨原则，并且不影响到“一体化保护”的宗旨原则，那么，在物权法中重申“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的宗旨原则也未尝不可。这种规定的方法，是不论公法与民法的，也是可以忽略社会经济体制形态的。1986年（民法通则通过时）国家实行的是“以计划经济为主、市场调节为辅”的经济体制，2005年前后（物权法讨论通过时）国家实行的是“市场经济”的经济体制，既不影响“一体化保护”的宗旨原则，也不影响“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的宗旨原则。

    民法通则第七十三条的法例规定是：“国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”但是，物权法第五十六条仅仅简单地规定“国家所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”客观上，在两种民法不一致的地方，后法对于前法于执行效力上会或多或少地存在摩擦、牴牾、抵销作用。就整体上来说，消极作用大于积极作用。

    若论物权法不规定国家财产重点保护的“积极作用”，定然突出私有财产保护的功能，可以限制政府以权势欺压普通公民并随意剥夺私人财产权的行为，同时增加公共物权主体的社会义务与社会责任。主要是出发点是相对好的，也满足于弱势群体的一些主观诉求。

    若论物权法不规定国家财产重点保护的“消极作用”，定然违背了宏观物权法“公共利益保护主义和国有财产中心论”原旨，对持续发展福利社会主义的公共事业很是不利，消极作用大于积极作用。

    殊不知，国家财产是个巨大的财产权包裹，各种财产应有尽有，限制、禁止流通领域的财产自然是特殊保护之列，即使是一般流通领域中的财产也有一些重点保护之列。国家财产全部是取之于民、用之于民的，很大一部分是直接以分配方式从国库中流向私人，另有一部分需要持续不断地为整个社会提供公共服务品，不断地巩固国防和持续发展公益事业。

    殊不知，国家法人所承担的社会责任与义务远远大于一般公民，中国又是世界上最大的人口大国，经济基础又一直很薄弱，贫困人口基数很大，光依靠富人来搞慈善事业几乎是杯水车薪。随着城市化、老龄化和公益化社会的到来与延续，国家法人的负担是越来越重，越来越不堪重负。问题在于，国有财产的流失于30多年来一直是全社会最大的焦点难点问题，必须在各个法律体系中协同加强努力解决这方面的各种问题。

    总之，“公共利益保护主义和国有财产中心论”原旨，所释放的信号永远体现为“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”、“国家财产神圣不可侵犯”，这与宪法规定的“一体化保护”规则完全一致，而且必须是“平等保护”的前提条件之一。

    纵观人类社会的法制文明史，“公共利益保护主义和国有财产中心论”原旨完全是普世价值观，从奴隶社会、封建社会到资本主义社会和社会主义社会是普遍适用的，只不过是轻重缓急程度不同而已。长期以来，历代刑法中关于盗窃公共财产与盗窃私人财产的办法是不相同的，往往会被判处更严重的刑罚“罪加一等”，而且犯罪分子没有“讨价还价”的余地，也不允许以其他方式“私了”。

    及至现在，看看中国现行的刑法与刑事诉讼法以及行政法、行政处罚法等，财产公法中关于保护国家财产的重点项目非常之多，制裁与惩罚力度非常之大。既然物权法也是系统性的财产权法，也应当向公众告知这种法律关系和法律上的利害关系，否则，会导致一些人产生错觉与误解，犯下不该犯（本可避免）的法律责任。到头来，那些空洞的“平等保护”不但无济于事，而且最终会一害国家，二害集体，三害他人，四害自己。

    “平等保护”规则，应当是基于“法律面前，人人平等”的施行规则，不能理解为“平均主义保护”规则。每种法律于每个时期和每种情势下的侧重点不同，根据需要和可能进行适当浮动与调整是有可能性的。在法律作出修改、调整之前，应当维持原有的法律关系。

    “平等保护”是高标准严要求的保护形式，很有可能部分的容易实行、部分的不容易实行，还有一部分可能无法实行。这就需要将一般性保护与特殊保护、重点保护于“平等保护”系列中作出分类，以便于作出科学的保护。

    “一体化保护”是客观要求的保护形式，既然国家、集体、私人和其他人共于一个物权关系的竞技场，各自的财产权都需要进行“一体化保护”。这种保护形式是客观存在的，也是不以人们的意志为转移的，大家认同这种看法，不溢美也不护短，自然美才是真正的美。

    其次，“平等保护”需要根据系统工