当代物权法百科全书小辞典957-2-7 (第1/6页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-7

    物权法热点亮点面面观（七）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第四件：如何看待“公法加入民法”问题。

    当“立财产法还是立物权法”的问题经过几年的大争论并最后拍板确定立物权法之后，事情并没有因此而了结。接踵而至的问题是“公法是否应当加入民法？”和“公法如何加入民法？”。

    还有专家学者一口咬定民法就是“私法”。他们的逻辑公式是：“物权法=民法”，“民法=私法”，因此，物权法中“加入”公法的内容是不伦不类的。这种问题不只是物权立法技术问题，同样涉及到政治立场问题、原则问题，关键是充分认识宏观物权法、当代物权法的重要性与必要性问题。

    直至物权法颁布实施之后，仍然有的专家学者对此耿耿于怀，运用西方国家一些过时了的民法学理论和物权法学理论来横加指责。甚至于杞人忧天地说，现在物权法都有这么多公法的内容，那将来民法典的内容岂不是更多公法的内容了呢。

    所谓民法，这里指的是物权法一类的民法。既然物权法是未来“中华人民共和国民法（即民法典）”的一个重要组成部分，那肯定是民法中的代表作之一，否则就没有资格进入民法典。这是一种推论的方式，某种意义上说这也符合逻辑。

    不过，仔细分析起来，民法是可以分类的。国体化民法、社会化民法与个体化民法、单纯化民法存在一定的差异，政府干预型民法与个体自由型民法、主客体全面的民法与主客体不全面的民法同样存在一定的差异，物权类民法与非物权类民法肯定存在一定的差异。

    关键在于，不要把一般性民法与特殊性民法、无色彩的民法与有色彩的民法、涉公性民法与完全涉私性民法、有弹性的民法与无弹性的民法混淆在一起就****法，否则就容易犯“以偏概全”的逻辑错误。对于婚姻法、继承法之类的民法，公法基本不介入，这是大家可以理解的。对于物权法倒不一定，因为是基本民法、基本权源法和基本物权制度法，涉公性民法与涉私性民法是两者兼而有之，少一样东西都不行。

    这么说来，有的人就不服，或者“还是不服”，就提出来“公法做公法”、“私法做私法”，公法的内容由宪法、行政法来规定就是了。殊不知，宪法、行政法只规定全局性、强制性、重要性和紧迫性的对象，基本上不规定那些鸡毛蒜皮的对象。执法时并不是以和风细雨的办法来解决物权争端问题的，动辄就是治安处罚和行政处罚，也喜欢追究刑事责任。涉公性民法的特点是，刚性与弹性相结合、教育与惩罚相结合，很多场合不以治安处罚和行政处罚为必要条件，或者以赔偿损失为交换的条件，民事诉讼方式比行政诉讼方式更方便等等。

    凡是物权法，当然不是一般的民法，肯定与基本的经济制度、人文制度和物权制度相关联，除了与人类社会同一性的一面之外，或多或少地存在特殊性的一面。比如，社会主义的民法，很有可能与资本主义的、封建主义的和奴隶主义的民法有一定的区别，因为社会在进化，所以民法也需要进化。

    本来，社会主义的物权法当然离不开社会主义的公有制，而且这是物权法中最重要的和不可或缺的物权主体之一，这是题中应有之义，相信绝大多数人是容易理解的。那么，为什么有些专家学者在这个非常浅显的问题上犯了低级错误呢？

    一则，发生了大民法与小民法概念性的误判。

    民法是个大概念，物权法是个小概念。民法包含物权法，物权法包含于民法。物权法与民法是个交叉性概念，与其他民法比较而言，既有共性的一面，也有个性的一面。

    简单地说，共性的一面，就是所有的民法都是“规范民事关系的法律”，包括物权法也不例外。个性的一面，系指物权法于民事关系时主体与客体相对齐全，也不限于一般性的财产关系，客观存在物权等级制度也是不可避免的；着力于基本权源法、基本物权制度法，着力于物权的设立、变更、转移、消灭，着力于物权的确认、保护、利用与规范、调整、限制，着力于国家、集体、私人财产权的一体化保护和基本的平等保护；立法时不能太随便，物权关系和占有关系规定得越全面、越彻底越好。

    对于陈旧的民法学、财产法学和物权法学理论而言，事关公共利益的法律关系不介入这种大民法范围之内，以保证民法内容的纯洁性。但是，到了后现代社会事情发生了很大的的变化，这种陈旧的理论发生了很多的变化。

    譬如，法国民法典一开始就有若干公法和公共财产权的内容，在二百年一百多次修改完善过程中增加公共利益方面的内容多达数百条款；日本民法典开始时极少公法和公共财产权的内容，几十年后进行了大修，数十部公法之单行法直接并入民法典之中。相对保守一些的是德国民法典，事关公共利益的法律关系未介入这种大民法范围之内，这种相对保守的作法只是少数，也不能代表新民法、新物权法的发展新潮流、新格局。这里指的是经济基础私有制条件下的发展趋势，经济基础公有制条件下的民法倘若要祛除公法的内容更是不可能的。

    社会主义国家的物权法，吸收了大陆法系物权法的精华，剔除了其中的糟粕，形成自己特色的物权法。一般而论，事关公共利益的法律关系占了绝大部分的篇幅。对于每个社会主义的国家来说，根本不存在“不需要公法制度”的问题，只是公物权多一点或者少一点的问题。

    如果我们仔细分析一下，国家、集体这两种公共所有制到底是什么样的角色？

    关于国家财产权或者说物权。国家法人，众所周知，这绝对是个公有制对象，当然是各种公法保护的对象。倘若一分为二地看待这个问题，便会发现其中一些潜在的或者连带法律关系的问题。

    比如，公法只是规定保护国家财产的对象，那么限制国家财产的对象应当用什么法律来规定呢？任何法权或者物权应当是保护和限制两个基本点的，只有保护而没有限制就不成体统和体系吧？公法有一套规则，民法也有一套规则；公法与民法有个均衡系数，同样地，民法与公法有个均衡系数；民法并不单纯地、完全机械地服务于服从于公法，也可以在一定范围之内弥补公法的不足之处；两种法律关系是相辅相成的法律关系，并不是完全排斥的法律关系。宪法也规定了一些保护私有财产的条款，大家认为没有什么不妥的地方。那么既然如此，物权法规定一些保护公有财产的规定也属正常情况。

    又如，国有企业和经营性事业单位在商品经济活动中是以“准民事”的面目出现的，大部分民事的法律关系对于他们也是适用的。合同法、担保法、民法通则、侵权责任法等民法对他们完全适用，物权法当然也概莫能外。至于在民法中是否可以隐藏国家以及集体财产保护的规定，这要具体情况具体分析。合同法、担保法和侵权