当代物权法百科全书小辞典957-2-7 (第2/6页)

责任法隐藏了，不等于民法通则和物权法就一定要隐藏。因为民法分为扁平化和非扁平化两种形态，物权法肯定不是扁平化的民法，因为本身就是高低不平的物权制度法，需要特殊情况特殊处理。

    客观上，物权法本身要求物权关系越清晰越顺畅越好，要求物权的主体与客体越具体越全面越好，少一样也不行。倘若把物权法中最主要的主体及其客体抽掉了，国家财产的来龙去脉就不知道了，国家家财产权的保护与限制就不清楚了。有些专家学者只知道国家法人在物权法中享有某些特权，却否认了物权法也限制了他们的的特权。这在普通物权关系法、担保物权关系法和占有关系法三个组成部分都可以看到。什么所有权限制法、用益物权限制法、担保物权限制法和无权占有限制法等等，不光对于私有物权人是适用的，而且是对于国家法人同样是适用和通用的。

    物权法并不是简单地重复公法中关于国家法人对于自然资源方面的优先取得权和排他权，而是体现了“在确认中保护”和“在保护中限制”两个方面。公法中有的，物权法基本上有；公法中没有的，物权法加以补充规定。物权法并不是简单地抄袭公法上的现成规定，而是在法律上和法理上有所发现，有所创造，有所突破，有所改善。

    关于集体财产权或者说物权。过去在法学界将此类所有制也定义为公有制，而从物权法理学上是可以进行细分的。这种所有制原本是介于公有制和私有制之间的中间所有制，前三十年有向公有制倾斜的表现，后三十年有向私有制倾斜的表现。确切地说，城市和乡镇集体所有制，统统定义为共有制也许更加合理一些。

    城镇集体基本上实行股份制了，其他的改成私有制了。以集体股份制而论，基本上可定义为集体共有制。

    城镇集体财产的来源比较复杂，早期的是通过资本主义工商业的改造（公私合营和政府赎买）成立的，后来有区、镇、街道投资成立的，又有国营企业自筹资金成立的，最近大量存在的是股份制形态的，个别的还有私有者戴着集体红帽子搭便车的。说实话，城镇集体所有制是个大包裹，经济、物权成分非常复杂。有一点可以肯定的是，作为全社会一种经济、物权实体，同样是一种平民化角色，理应成为物权法的主体之一。

    农村集体的私有财产和共有财产更多，这里也分为两种情形。一种情形是股份制形态的，这里面的私有成分较少，共有成分较多；另一种是非股份制形态的，这里面的私有成分较多，共有成分较少。

    第二种情形中又分为两种类型。一种类型是以“统”为标志的承包制，这里面的私有成分较少，共有成分较多；另一种类型是以“分”为标志的承包制，这里面的私有成分较多，共有成分较少。

    中国有十几亿人口，而农村人口占七八成之多。无论他们是什么所有制形态的，不把他们列为物权法主体对象肯定是不行的。况且，农民的土地承包经营权是一种法定的物权，这跟意定的物权有很大的区别，在物权的保护与限制两个方面都有独特之处。

    微观物权法专家学者以其陈旧的民法学理论断言要隐藏所有制主体，根本没有考虑到法定的物权关系是不能随意隐藏的。容易隐藏的，应当是意定的物权关系对象，即一般流通领域中的财产关系对象。农村几亿农民的农用地使用权从哪里来到哪里去，物权的设立、变更、转移、消灭是个什么状况，物权的确认、保护、利用与规范、调整、限制应当怎么规定等等，这是物权法本职工作之所在，物权法有这样的内容丝毫也不奇怪。

    物权法关于土地承包经营权的规定，基本上是沿袭农村土地承包法的，其中也有一些新的规定。说到农村土地承包法，到底是公法还是民法呢？说它是民法，却相当于农村土地管理法，行政法即公法的色彩也相当浓厚；说它是公法，却完全是农民式的民法。总之，可以说它是半公法、半民法的一类特种法律。

    既然如此，既然农村土地承包法可以搞成半公法、半民法的形态，那么，为什么物权法不能搞成半公法、半民法的形态呢？

    每个国家的民法典中都有不动产登记法，从这个意义上说，也不见得是一种纯粹的民法。确切地说，完全是一种半公法、半民法的民法。这么说来，物权法只要存在不动产登记法的内容，必定是一种半公法、半民法的民法。

    二则，发生了公法与私法概念性误判。

    在法学界，划分一下公法与私法，不是不可以。问题在于，每个国家的国情不同，每个时期的法律关系有所调整，只能是恰到好处地运用这种概念，不能在这个问题搞形而上学和机械主义。

    不过，有的专家学者以传统民法或者传统物权法学者自居，一律断定所有的民法都是私法，继而推定物权法中出现公法的内容“不合理”或者“不合法”。事实上，不是所有的民法一律是私法，某些民法形成半公法和半私法形态、或者部分地融入公法形态并不稀奇，尤其是经济基础公有制国家的情形更是如此。中国几千年来盛行公私法、民刑法诸法合一，近代以来进行改进是有必要的，但将公法与私法完全切割开来是不可能的，也是没有必要的。至于社会主义的物权法，公法与私法、民法与商法相融合不是坏事，完全是好事，否则就不符合中国的立法要求和立法标准了。

    公法与私法，这是罗马法创导的分类方法，对于厘清不同性质的法律关系是很有必要的。这是为法律所保护的利益，或所调整的社会关系而作出的法律分类。早期的法律都是公私不分、民刑不分，诸法合一，后来发现有不便的地方，故法学家们对此进行了改进。

    所谓公私法的理论，就是一种游戏规则的理论。这种理论只是相对真理，不是绝对真理。倘若要把公法的对象与私法的对象完全划清界限，那是很不容易的。以国家财产而论，有些是固化形态的，有些是变化形态的，其中有很大一部分是通过分配关系变成私有财产的。国家的部分财产也要保值增值，也要参与市场交易与流通，国家法人也要与一般民事主体那样的参与竞争，完全由公法来包揽一切是行不通的。

    所谓公法，我国一般是指现行的宪法、行政法、行政经济法，还有一些政策法规等。这些公法以保护公共财产为主、以保护私有财产为辅，以调整特定社会关系为主、非特定社会关系为辅，当然还有一些“半公法、半私法”形态的公法。其主要特征是，以法定性、强制性、惩罚性为主，以教育性、可协商性、适当通融性为辅。有些公法根本没有弹性的余地，有些公法只是少量的弹性余地，主要目的是限制公民的自由形式的。

    所谓私法，我国一般是指婚姻法、继承法和合伙企业法、个体企业法、个人公司法等。前两者是物权法和人权法范畴，后三者是企业法和产权法范畴。其主要特征是，以意定性、趋利性、协商性、通融性为主，以教育性、惩罚性、半强制性为辅。有些私法是完全弹性的法律，当事人之间可以讨价还价，一些非原则性的关系与小的利益关系还可以私了等等。