当代物权法百科全书小辞典957-2-7 (第4/6页)

义的说法。殊不知，西方每个成熟的市场经济国家，同样崇尚公共利益保护主义和国家利益中心论。他们也制订了不动产征收征用法、赎买法、经济或实物补偿法，这种法律既是对公的，也是对私的，也不是纯粹的公法。

    中国物权法第42条“征收”和第44条“征用”，本质上不是市场经济范畴，而是计划经济范畴，政府干预主义拔头筹。这主要是保护被征收人、被征用人合法权益的重要规定，是用于平衡公私之间的利益关系的重大举措。遗憾的是，物权法中没有对于关键词“公共利益”作出明确规定。造成法律瘕疵的原因很多，其中之一的论点是“市场经济决定论”和“物权法不介入公法”。本来物权法可以解决的重大问题，却踢皮球踢到“将来由行政法来具体规定”。法律漏洞一出现，全国各地的违法征地、野蛮拆迁活动非常猖獗，弱势群体的老百姓就遭殃，就活受罪。

    本来物权法是个套装的法律，现在有很多内容不成套了。本来物权法是一种非常宝贵的法律资源，结果被浪费掉60%以上。什么公法与私法的争论，什么姓资姓社的争论，什么市场经济模式与市场经济模式的争论等等，徒耗费十几年时间，很多现成的法律资源在争论不休中白白的浪费掉了！

    四则，发生了对于当前和今后形势的误判。

    许多专家学者也知道物权法确实不简单，这第一次立法起码应当管用几十年。然而，如何站得更高、看得更远，让内容更加饱满充实一些，竟然成了一个大问题。客观上法学界无休止的争议，直接影响到决策者的决心。主观上对于当前和今后形势产生了一些误判，不敢大胆的注入大量的公法的内容，一些条款相当的抽象与简略，使得很多人看过几遍也不知道其中的主题思想和具体意义是什么。

    纵观近三十年来，经济界也发生过“国进民退”的事件，然而“国退民进”还是占上风。某些贪官污吏与无良学者、贪心不足者结成铁三角的同盟关系，他们利用各种机会、各种媒体和著书立说，鼓噪西方式的民主、人权、物权和自由化，历数公有制的种种“罪过”，企图把公共财产蚕食鲸吞干净，跟前苏联东欧那样的搞“颜色革命”，然后以“合法”的形式来永久性地掩盖其大量的非法所得。这些不知天高地厚的家伙，对当前形势进行了误判，自以为得计，自以为很聪明，结果是一个个成了阶下囚，或白送了卿卿性命。

    历史是螺旋式上升、波浪式前进的。中国人民在各个历史时期团结一致，战胜了无数的艰难险阻，从一个胜利走向另一个胜利。关键在于，每个人都要坚定信念，不要为当前的那点困难吓倒，要扎扎实实地做好每一项工作。

    近几十年来，国家、集体和私人财产的保护方面都出现了大问题，尤以国有资产的流失问题最为严重，这都是事实。中央高层带领全国人民依法治国，重拳打击违法侵权分子和贪污腐化的官员，新账老账一起清算，老虎苍蝇一起打，取得了初步成效。

    物权法是刚柔相济、循循善诱式的教育人，正好与行政法雷霆万钧、斩钉截铁式的管治人遥相呼应，以“双法”形式治国、安邦、修身、持家、平天下，总比“单法”形式效果好，法律的联合效力、执行效力和完全效力方面会有很大的拓展。物权法当然包括政治物权法、经济物权法在内，当然应当在考量微观物权法的同时考量宏观物权法。

    想当年，有的专家认为，既然市场经济体制已成定局，就不好在物权法中规定重点保护国有资产了。也有的专家认为，保护国有资产是由行政法规定的，不属于物权法规定范围之内。在这种思维定势之下，物权法就抽掉了这方面的重要内容，使得大多数物权法爱好者感到非常的失望和沮丧。这也相当于长坏人的志气，灭自己的威风。

    以国家法人所有权而论，可以分为专属、专有、专控、一般所有权和制度信托所有权、普通信托所有权等多个品种；分为对内的和对外的所有权，分为国有企业法人所有权、机关事业单位法人所有权以及各种信托所有权；隶属于一般流通领域和限制流通领域、禁止流通领域的各类所有权，具体功能与社会关系、法律关系等都是不一样的。所有这些，在物权法都没有充分反映出来。其实，从所有制到所有权、用益物权、用益权、担保物权等，都不是那么简单的。物权法如此作出简单化的规定，一定程度上是对于物权法立法思想和当前形势进行了误判。

    有的专家喜欢说“物权法是民法，那些公法的内容就由行政法来规定吧”。有这种想法的人，同样是对于物权法立法思想和当前形势进行了误判。物权法式公法与行政法式公法的法学原理与运行机制都不一样，肯定不能被其他公法所替代的了。

    物权法在确认和保护财产权方面有独到之处，所有权、用益物权、担保物权的来源如何，在什么法律要件和事实要件中生效，以及标的物在什么情势下能够善意取得，占有关系的保护机制适用于什么样的法律关系等，这是其他法律所不具备的基本功能特征。物权法的词汇多达数千个之多，所有的行政法词汇加起来也没有这么多，说明了法律内容是非常丰富多彩的。

    物权法通过之前，社会各界人士普遍呼吁尽快制订“国有资产保护法”。物权法颁布实施一年后没有见到这种法律，只见到“企业国有资产法”。将物权法跟这种法律一对照，便知道两种法律的风格确实是不一样。前者的主要对象是不动产和物权关系，法律要件以半强制性见长，登记生效主义为确认和保护物权的切入点；后者的主要对象是动产和财产权关系，法律要件以强制性见长，政府干预主义与企业自主权成为自身矛盾的焦点。就是说，行政法中的一些问题可以通过物权法来解决的，但物权法关于企业国有资产保护的法律条文过于简略，形成了空白点。

    所有的国有企业，既是公事主体，也是民事主体。现在两种法律的规定都不够全面，问题就出来了。对于民事关系，社会上普遍流行的规则是“法无明文规定不禁止”；对于公事关系，社会上普遍流行的规则是“疑罪从无”。对照这两个通行的规则，每出现一个法律漏洞就失去一份效力，肯定会给无良的人钻空子。

    回顾最近的2014年，山西省官场发生大地震和雪崩式倒坍，许多亿万富豪也随着纷纷落马。究竟其原因之一，是该省长期以来实行了煤矿资源自由化、私有化、市场化和厚黑化，官商勾结破坏国有煤炭企业，合伙侵吞国有资产。现行的煤炭法、矿产资源法存在漏洞，本来物权法可以填补这些漏洞的，可惜由于对当前形势的误判，没有堵塞这种漏洞。矿藏资源方面的立法、执法问题很多，比如，稀土资源比黄金资源更加珍贵，为什么我国长期以来把这种宝贵的财产以水白菜的价钱出口外国？

    物权法仅仅规定矿藏归国家所有，只是在确认物权上进行规定，在保护和限制物权上却没有规定。这种抽象、简略立法的办法，当然会使绝大多数人非常失望。本来物权法应当是“有容乃大”的包容性、开发性民法，却成了相对保守性民法，该放开的