当代物权法百科全书小辞典957-2-11 (第3/5页)

，与土地所有权并没有必然的关系。土地所有权人可以搞土地利用权、土地作用权，土地使用权人同样也可以搞土地利用权、土地作用权，在这种自由竞争的开放情势下，很多土地使用权人的利益大大超过了土地所有权人的利益。

    在古典式传统式和农业社会式物权法体系中，或者说在土地私有制的古典物权法体系中，普遍认为土地所有权人所获得的利益才是最大的利益。然而，在当代式宏观式和城市社会式物权法体系中，或者说在土地公有制的当代物权法体系中，很多时候起决定因素的是土地利用权、土地作用权，并不是土地所有权。就是说，在很多时候、场合、情势下，土地利用权、土地作用权的权利已经强化了，而土地所有权已经弱化了。

    既然当今世界的地权关系和实权实效范围都发生了重大变化，那么物权法的内容也应当与时俱进地发生变化。非常遗憾的是，很多专家学者没有看到这种重大变化，用一种陈旧的物权法观念和老套的办法来看待当代不同性质的物权法，以至于在物权法找不到“土地利用权”和“土地作用权”方面的具体规定。

    物权法同样地老套，同样盲目性地授予集体以土地所有权人身份，至于农民集体和集体成员是不是领情、是不是真实而有效地行使土地所有权，则是另外一回事。广大的农民阶级需要实实在在的权力与利益，授予集体土地所有权，还不如授予集体以土地利用权、土地作用权，这样才是最真实、最可靠、最有效的地产权。

    世界上有许多法律专家和经济学家一致惊呼，自从第二次世界大战以来，全世界范围内出现了两个极端的弊端，一是土地的过度利用，二是土地的环境污染。现在看来，世界范围内的土地改革（主要是指土地所有权国有化改革）只完成了土地管理的第一步，而消除这两个极端的弊端任重而道远。

    这件事情早已惊动了联合国，联合国安理会和科教文组织号召全世界各国联合行动起来，制止世界范围内的圈地运动与环境污染行为。联合国官员认为，20世纪的圈地运动是一种新型殖民主义行为，跨国资本势力掠夺了土地的大量财富，官商勾结导致当地的利益不保。联合国电台网站向全世界以各种文字宣传这种最不平等的现象，号召全世界各国政府与人民行动起来，抵制圈地运动以及各种形式的环境污染活动。

    （5）其他问题

    集体土地所有权的法律一经出现，于是就形成了世界上最复杂、最难以思义的物权关系，这样就引发了一系列的焦点难点问题。倘若将这些问题一一罗列出现，恐怕1000万字也写不完。

    本文从成千上万个问题中筛选出几个比较典型的问题，还没有展开分析阐述。有些论述看起来是跑题，实际上并没有跑题。因为所牵涉到的问题太多，从主干到分枝，从分枝到末叶，都是由土地所有权二元化问题所引起的，所以一谈起主题又谈起了关联的副题。

    集体土地所有权问题，就是农用地物权关系问题，内部矛盾的问题与内外交困的问题交织在一起就引发了许多连锁反应的问题。有的人认为集体土地所有权问题和土地所有权二元化问题只是概念性的问题，在法律实践中不会什么大问题。其实不然。现在点几个问题，让大家见识一下看看。

    一则，从地籍登记看土地所有权二元化的失范失策和非常尴尬的现象。

    对于成熟的法制国家来说，凡是土地所有权都是必须登记的重要产权，国家法人所有的土地所有权也概莫能外。但是，中国长期以来对于国家法人土地所有权的登记并没有硬性规定，这种不动产登记制度非常松懈，这在房地产市场开启之前是看不出什么损失，在开启之后国有土地资源和其他资产的损失是大量的，而且是以隐性损失为主。

    1995年12月28日国家土地局发布的《土地登记规则》，是房地产市场开启之后的第一个土地登记法规，其中第2条第1款的规定是：“土地登记是国家依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地他项权利的登记。”排除了国家土地所有权必须登记的规定，剩下只有集体土地所有权的登记。

    2007年12月30日国土资源部发布的《土地登记办法》，是房地产市场开启之后和物权法颁布之后的第二个土地登记法规，其中第2条第1款的规定是：“本法所称土地登记，是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿公示的行为。”再次排除了国家土地所有权必须登记的规定，剩下只有集体土地所有权的登记。

    物权法第9条第2款规定：“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”此款模糊化处理的规定，与第1款不动产“登记生效主义”的规定形成鲜明的反差。此项规定，是将包括国有土地资源在内的全部国有自然资源所有权列入“可以不登记”范畴，其大胆程度真是令人非常吃惊。

    按理说，属于国家所有的自然资源比属于集体所有的自然资源更加重要，而且都是应当登记的对象。为什么会出现这种奇怪的规定呢？

    权威解读文本中这样解释：“本款作这样的规定，主要是出于两方面的考虑：第一，规定不动产物权登记生效，是物权公示原则的体现。法律明确规定哪些自然资源属于国家所有，比权利记载于登记机构管理的不动产登记簿有着更强的公示力，也就无需再通过不动产登记来达到生效的效果。第二，不动产物权登记生效，针对的主要是当事人通过法律行为进行物权变动的情况。本款所规定的国家依照法律规定对自然资源享有所有权，不属于因法律行为而产生物权变动的情况，因此也就无需进行登记来享有所有权。因而，进一步需要说明的是，本款只是规定依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记，至于在国家所有的土地上的土地、森林、海域等自然资源上设立用益物权、担保物权，则需要依法登记生效。”（法工委民法室编著《中华人民共和国物权法解读》第25页）

    对照以上的第一项，是论证证据不全的说辞，法律不只是规定了“哪些自然资源属于国家所有”，同时还规定了“哪些自然资源属于集体所有”。既然如此，集体也有理由“可以不登记”。不动产登记，不只是对于集体需要严格要求，同样也要对国家严格要求。

    对照以上的第二项，同样出现了概念的外延不周延的问题。对于国家的土地所有权不能发生物权变动（所变动的是用益物权、担保物权等），这是事实。但是，国家征收集体的土地，并把集体的土地所有权赎买为国家的土地所有权，当然是一种物权变动的“法律行为”。当集体的土地所有权被消灭之后，当然必须需要登记在国家名下，否则，集体的土地所有权被消灭之后依然故我。

    法律规定的土地所有权归属是一方面，登记公示的地籍权归属是另外一面。虽然都是纸上的东西，但区别与效用肯定是有所区别的。所谓国家，所谓城市，所谓农村，这都是抽象的概念，但应当进行具体化的法律设置。现实情况是，不是所有的国家机关团体、国有企事业单位都是有围墙的，即使是有围墙的单位也不是全部围拢起来的。无围墙的和有围墙却没有全部围拢起来的单位，很有可能在国有土地未登记的情势下被集体登记拿走了。

    大家或许会这样认为，国家单位的土地未利用的，被集体拿去用于种植与养殖也好过不用啊。事情并非这么简单。集体所登记侵占的土地，不一定作为农用地使用，也的直接或者间接用于农村居民的宅基地，也可以私下