当代物权法百科全书小辞典957-2-16 (第3/5页)



    既然存在普通物权与担保物权，那么很显然存在普通债权、担保债权。从担保法到物权法，都没有区分普通债权、担保债权。关于债权法的著作与通说，早已是汗牛充栋了，为什么不区分这两种债权呢？

    不懂得普通债权、担保债权的基本概念，就不知道各自的本质特征与法律意义，就容易出现错误的规定。

    现在回顾一下物权法第172条第1款的规定：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

    到底有没有搞错啊？

    其一，事实上，担保合同是高级合同，才是真正的主合同；借贷、买卖等原始（普通）合同是低级合同，才是真正的从合同。当担保合同成立之后，对于借贷、买卖等原始合同可以用它，也可以不用它，需据具体情况而定，基本上是个参考性的合同。

    考察买卖、运输、保管、加工承揽、租赁、借贷等合同的形式与内容，很多是将担保合同与普通合同混合在一起的合同。在一个经济合同中，既有普通合同的内容、又有担保合同的内容。在混合合同中，所谓主合同、从合同的界限更加分明：能够促进普通合同部分履行的是担保合同部分；执行担保合同时，可以撇开普通合同独立执行，其约束效力和执行效力明显的优于普通合同。

    经济活动中的实际情形一般是这样的：当初将担保合同与普通合同混合在一起签订时就容易达成一致意见，否则就不容易达成一致意见。就是说，当事人于发生债权债务关系之前制定担保合同就相对容易，于发生债权债务关系之后制定担保合同就相对不容易。当事人双方先订立一个普通合同、然后再订立一个担保合同，这样的做法很容易被债务人或者准债务人拒绝。

    现在列举一个大家比较熟悉的例子。譬如，张三用自己的不动产或者动产向某银行抵押贷款100万元，采取分期付款形式偿还银行的本息。当张三不能按照合同约定归还欠款时，该出借的银行有权主张拍卖、变卖或者折价处理所抵押的财产并优先受偿。双方所订立的合同，名义上是担保合同，实际上是包括了普通合同和担保合同的两个方面的内容。正常情况下，债务人张三分期付款形式偿还债权人银行的本息，这相当于普通合同的作法；非正常情况下，债务人张三没有如约分期付款形式偿还债权人银行的本息，所抵押的财产被债权人拍卖、变卖或者折价处理并优先受偿，这相当于担保合同的作法。

    表面上看，履行普通合同是常规性的，好像是主合同，相对的担保合同是从合同。实质上看，虽然担保合同不是常规性的，但是关键性的，从功能作用上与法律效力上判别肯定是主合同，相对的普通合同是从合同。

    那种“先订立的（普通）合同是主合同，后订立的（担保）合同是从合同”的说法，完全脱离了实际，颠倒了主次关系，不足为据。在普通合同与担保合同分立时不能作这样武断的结论，在普通合同与担保合同混立时更不能作这样武断的结论。

    其二，事实上，担保债权是高级债权，才是真正的主债权；借贷、买卖等原始（普通）债权是低级债权，才是真正的从债权。当担保债权成立之后，对于借贷、买卖等原始债权可以用它，但一般不用它，需据具体情况而定，基本上是个参考性的债权。

    担保债权成立后，可以全部或者部分地替代原始（普通）债权，这是因为担保物权和担保债权共同发挥作用的情势。无论是全部或者部分地替代原始（普通）债权，担保债权的额度大于原始（普通）债权，因为清偿债务的时间在拖延，所以债权额度在跟着增大。就这一点上说，现在的担保债权就应当是主债权，过去的普通债权就应当是从债权。

    倘若“普通债权是主债权”的理论能够成立，那么就意味着择其小额度债权执行而丢弃大债权的增益债权而不顾，放弃债权人的担保物权和优先受偿权于不顾，放弃中心任务与工作重点于不顾，放弃担保合同而不顾，根本不符合逻辑与实际需要。这样混淆是非、颠倒黑白的错误倾向，于物权法、债权法理论著作中的影响还是有限的，于物权法、债权法规定中的影响是无限的。

    担保债权与担保合同、担保物权一并成立后，债务人也有可能仍然以现金或者担保标的物之外的物清偿债务。表面上这是债务人在履行普通合同、普通债务，实际上是债务人在履行担保合同、担保债务。因为担保债权与担保合同、担保物权一并对于债务人产生压力与约束力，才促使债务人由被动变主动，才发生债务人仍然以现金或者担保标的物之外的物清偿债务。

    担保债权成立后，中心任务与工作重点全部转移到优先清偿担保债务上来，清偿普通债权债务的工作实际上已经停止了。对于已经停止、实际上不存在的普通债权，还依然称之为“主债权”岂不可笑吗？

    逻辑学上，担保债权包含普通债权，普通债权包含于担保债权。前者是大债权和起决定作用的债权，当然是主债权；后者是小债权和被担保债权取代的旧债权以及停止运行的债权，当然是从债权。

    认真思考与看清事物发展的过程与因果关系等，不能孤立地静止地片面地看问题。从普通债权到担保债权，关键在于变更了债权形式与类别，扩大了债权的额度，作用力与反作用力都有所不同。

    打个比方说，某个企业从一个工厂发展为集团公司，这个时候集团公司是主企业，原先的工厂变成了从企业。事情发生变化之后，只能说这个集团公司是从原先那间工厂发展壮大的，不能说这个集团公司是从属于原先那间工厂的。以此类推，也不能说这个集团公司的全部债务应当由原先那间工厂来清偿，这样就颠倒了债务关系，根本不符合逻辑。

    担保物权基于普通物权而成立，担保债权基于普通债权而成立，这都是事实。但是无论如何，关于“担保物权从属于普通物权”和“担保债权从属于普通债权”的推论不能成立。这跟一个人的成长经历一样，只能说“老年人基于中年人、青年人、少年儿童人而成长”，不能“老年人从属于中年人、青年人、少年儿童人”。

    就是说，结论是：担保债权与普通债权之间的关系是“成长关系”，不是“从属关系”。

    再打个比方说，一件成品是由原材料、半成品加工而成的，不能说“成品从属于由原材料、半成品”，因为物质的性能、形状和用途、价值等已经改变。同理，一棵谷子是由谷种、秧苗成长起来的，不能说“一棵谷子是从属于谷种、秧苗的”，概念的外延也不周延。当秧苗成长起来后，谷种已经不存在，且谷子与秧苗是二位一体的。

    担保债权成立后，应当把担保债权与普通债权合并，亦即进行“二位一体”的焊接。譬如，债权的总额度是100万元，不能既在履行担保合同时清偿100万元、又在履行普通合同上又清偿100万元；履行担保合同应当专心致志，不能放下担保合同又去履行普通合同，当然，分别两个合同（部分债权列入担保合同和部分债权维持在普通合同）同时履行的除外。

    本来100万元的债务，通过阴（普通）阳（担保）两个合同来主动履行200万元以上的债务，这样奇怪的现象是否会发生？有可能发生